تحلیل انتقادی مشروعیت عقد بر صغیره در فصلنامه «فقه و اصول»

به گزارش ایکنا، شماره 132 فصلنامه علمی پژوهشی «فقه و اصول» به صاحب‌امتیازی دانشگاه فردوسی منتشر شد.

عناوین مقالات این شماره بدین قرار است: «تحلیل انتقادی مشروعیت عقد بر صغیره به ‌منظور ایجاد محرمیت»، «تأثیر وجود یا فقدان قید «فی الاسلام» در روایت «لا ضرر و لا ضرار» در استنباط مسائل فقهی»، «وضعیت فقهی و حقوقی معاملات در افراد شیدایی (مانیا)»، «بررسی و نقد نظریه‌های ارزش مبادلی با تأکید بر تمایز ارزش شأنی و فعلی»، «بررسی فقهی نقش رشوه در تحقق جرم رانت‌خواری از منظر فقه امامیه»، «حکم ازدواج زن باردار از رابطه نامشروع از منظر فقه و حقوق ایران با نگاهی به بارداری مضاعف»، «بررسی نسبت واژه تسالم با مفاهیم مشابه آن»، «ماهیت سنجی اعمال حقوقی احسانی با تحلیل مفهوم قبول و رضایت»، «بازپژوهی در شناخت شئون شارع و کاربرد آن در استنباط احکام شرعی»، «واکاوی «مانعیت تعارض» در حجیت اصل مثبت».

در چکیده مقاله «تحلیل انتقادی مشروعیت عقد بر صغیره به ‌منظور ایجاد محرمیت» آمده است: «یکی از مباحث مهم و کاربردی در فقه امامیه، بحث از حیله‌های شرعی؛ ازجمله عقد موقت بر دختر صغیره غیرقابل التذاذ یا شیرخوار به‌منظور ایجاد محرمیت با مادر اوست، آن هم بدون قصد جدی بر ازدواج نه از سوی ولی صغیره و نه از سوی کسی که می‌خواهد با مادر آن صغیره محرم شود. دراین‌باره دیدگاه‌هایی از سوی فقها مطرح شده است. مشهور فقها آن را صحیح و جایز و دارای اثر دانسته و فتوا به تحقق محرمیت داده‌اند و به این‌خاطر در میان متدینان رواج دارد و به‌راحتی انجام می‌شود، اما برخی از فقها با تردید در صحت آن، چنین عقدی را محل اشکال دانسته و حکم به عدم‌تحقق محرمیت کرده‌اند. نگارنده به‌روش توصیفی‌تحلیلی و با استفاده از ابزار کتابخانه‌ای به‌بررسی این مسئله پرداخته و با تحلیل ادله و بیان اشکالات دیدگاه مشهور به این نتیجه دست یافته است که به‌کار‌گیری چنین حیله‌ای غیرصحیح و تحقق محرمیت با آن با تردید جدی و اساسی مواجه است.»

در طلیعه مقاله «بررسی نسبت واژه تسالم با مفاهیم مشابه آن» آمده است: «مفهوم‌شناسی درست و فهم صحیح از لفظ، بحثی علمی است؛ ازآن‌رو که شناخت مفاهیم، نقش اصلی در ارزش‌یابی‌های علمی دارد. واژه تسالم از کلمات پرکاربرد در متون فقهی معاصر است که شناسایی جایگاه و چگونگی کاربست آن می‌تواند نقش مهمی در فهم مطالب فقهی و ارزش‌گذاری راجع به آن داشته باشد. در این نوشتار به‌شیوه توصیفی‌تحلیلی به بازشناسی این مفهوم و بررسی نسبت آن با مفاهیم مشابه دیگر نظیر اجماع، عدم‌خلاف، اتفاق، شهرت فتوایی و ضرورت پرداخته‌ایم. یافته‌ها بیانگر آن است که تسالم ازنظرِ بار مفهومیِ فقهی با تمام کلمات به ظاهر مشابه متفاوت است. اجماع نیاز به کاشفیت از رأی معصوم دارد و مدرکی‌بودن یا نبودن اجماع در حجیت آن مؤثر است. از اتفاق و عدم‌خلاف نیز یا مراتب پایین‌تر از اجماع در کلمات فقها اراده شده است یا کلمه‌ای هم‌معنای اجماع که می‌بایست شرایط اجماع را داشته باشد. شهرت فتوایی نیز به‌دلیل اینکه اعتبارش از عدم‌خلاف پایین‌تر است از مقایسه با تسالم خارج می‌شود. نسبت تسالم با ضرورت فقهی نیز با وجود شباهت بیشتر نسبت به بقیه تفاوت دارد؛ ازجمله ازنظرِ جزئیت تطبیقی و شمول نسبت به همه فروعات، مسلّم‌بودنِ مسئله نزد خود فقیهی که ادعای تسالم کرده و نیز شمول آن نسبت به مسائل اصولی افزون بر فقهی. درنتیجه تسالم با هیچ‌کدام از مفاهیم یادشده قرابت معنایی یا ترادف ندارد.»

در چکیده مقاله «واکاوی «مانعیت تعارض» در حجیت اصل مثبت» آمده است: «تردید در حکم تکلیفی و نیافتن اماره، مجرای تمسک به اصل عملی به‌منظور رفع حیرت در مقام عمل است. موضوعات مجرای اصول عملیه ممکن است همراه خود، لازم، ملازم یا ملزومی، خواه شرعی یا غیرشرعی (عقلی، عادی یا اتفاقی) و خواه بی‌واسطه یا باواسطه داشته باشند. محدوده و حجیت هریک از این‌ها در اصول فقه با عنوان «اصل مثبِت» بررسی می‌شود. در خصوص حجیت اصل مثبت، در میان علما اختلاف نظر وجود دارد. اصولیانی که اصل مثبت را حجت نمی‌دانند به دلایلی تمسک کرده‌اند که مهمترینش وجود تعارض است؛ بدین معنا که اصل مثبت با جریان‌یافتنش می‌تواند آثار غیرشرعی را برای مؤدای اصل عملی اثبات کند که در این صورت، با اصل عدم آثار یادشده در تعارض قرار می‌گیرد. عده‌ای از علما به‌سبب وجود چنین مانعی، اصل مثبت را معتبر و حجت نمی‌دانند. در مقابل، برخی همچون شیخ انصاری در این مورد قائل به حکومت شده است. ازنظرِ ایشان اساساً تعارضی در مسئله رخ نمی‌دهد که بتوان برای بی‌اعتبار بودن اصل مثبت به آن تمسک کرد.

در این نوشتار، ضمن بررسی و نقد دیدگاه‌های موجود با روشی تحلیلی، این نتیجه به­دست آمده است که نمی‌توان مسئله محل بحث را به‌صورت قطعی از مصادیق تعارض یا حکومت دانست، بلکه در یک تقسیم‌بندی نوین باید قائل به تفصیل شد؛ به این صورت که نمونه‌هایی از آن با‌توجه‌به برخی مبانی، مصداق تعارض است و نمونه‌هایی بر اساس مبانی دیگر، مصداق حکومت به شمار می‌رود. بنابراین نمی‌توان با تمسک به مسئلهٔ تعارض، حجیت اصل مثبت را به‌طور مطلق نفی کرد.»